Consiglio di Stato, Sez. II, Sent. 01.12.2025 n.9409

12. Ai sensi dell’articolo 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 (che contiene disposizioni in parte riproduttive delle previsioni già contenute nell’art. 7 della legge n. 47 del 1985), il Comune, qualora non abbia effettuato esso stesso la demolizione materiale delle opere abusive e la rimessione in pristino ai sensi dell’art. 27, deve ordinarla al proprietario e al responsabile. Si apre così una fase “intermedia” tra i due distinti procedimenti sanzionatori previsti dalla legge, circoscritta nel tempo ai 90 giorni assegnati dalla legge (salvo i casi di proroga inseriti nella norma dal d.l. 28 maggio 2024, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 24 luglio 2024, n. 105, c.d. “Salva casa”), entro i quali i destinatari dell’intimazione ripristinatoria possono procedere autonomamente, sì da scongiurare le conseguenze “punitive” dell’inottemperanza – in primis, la perdita della proprietà – ovvero chiedere l’accertamento di conformità.

13. Ridetto accertamento, noto anche come “sanatoria ordinaria”, infatti, ai sensi dell’art. 36 del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001, nella versione applicabile ratione temporis, può essere richiesto «fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative». Con riferimento al caso di intervento senza permesso di costruire, è evidente che l’unico termine che viene in evidenza è quello di cui al richiamato art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, stante che per tale ipotesi, costituente l’illecito edilizio di maggior disvalore, non sono previste “punizioni” alternative alla demolizione (come viceversa accade in caso di c.d. fiscalizzazione, ovvero monetizzazione dell’abuso, laddove la sanzione pecuniaria non si aggiunge, ma sostituisce, la demolizione: il che è possibile per gli interventi di ristrutturazione sine titulo o in difformità essenziale dallo stesso – art. 33 del T.u.ed. – ovvero per quelli in parziale difformità -art. 34-).

13.1. Esulano dal perimetro della decisione, dunque, le potenziali criticità rivenienti dall’individuazione del tempo entro il quale è possibile chiedere la sanatoria in tali distinte ipotesi, cui sembrerebbe riferirsi l’inciso «[…] e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative», posto a chiusura della declinazione del momento finale di ammissibilità della stessa, che parrebbe trovare giustificazione nella circostanza che, quanto meno prima della riforma del 2024, il pagamento della sanzione pecuniaria non aveva alcun effetto sanante (diversamente da quanto previsto per la distinta ipotesi di fiscalizzazione rappresentata dalla costruzione in base a permesso di costruire successivamente annullato, in via giurisdizionale o in autotutela, di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001).

14. Sotto altro profilo, la ribadita perentorietà del termine di 90 giorni per la demolizione, desumibile dalla positivizzazione degli effetti dell’inottemperanza (l’acquisizione del bene), ne fa il limite invalicabile entro il quale il proprietario può adempiere spontaneamente, ovvero chiedere, come detto sopra, di sanare ex post l’intervento realizzato sine titulo. Una volta che tale termine sia decorso -ovvero sia decorso quello ulteriore accordato in proroga dal Comune, come in passato ammesso in via di prassi, ora consentito dalla norma medesima «fino a un massimo di duecentoquaranta giorni nei casi di serie e comprovate esigenze di salute dei soggetti residenti nell’immobile all’epoca di adozione dell’ingiunzione o di assoluto bisogno o di gravi situazioni di disagio socio-economico, che rendano inesigibile il rispetto di tale termine», il privato non può più né demolire l’abuso, né modificarlo, né, men che meno, sanarlo. «Alla scadenza del termine di 90 giorni, [infatti] l’Amministrazione è dunque ipso iure proprietaria del bene abusivo ed il responsabile non è più legittimato a proporre l’istanza di accertamento di conformità» (paragrafo 19.3. della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 11 ottobre 2023, n. 16).

14.1. La ricostruzione delle scansioni procedimentali che connotano l’acquisizione al patrimonio, mette in luce una fase perfezionativa dell’effetto traslativo, immediatamente connessa alla mera decorrenza del termine, e una successiva, a carattere ricognitivo, che può sopravvenire –recte, spesso sopravviene, per deplorevole inerzia dei Comuni – a distanza di anni, senza che tuttavia ciò comporti un differimento di conseguenze già prodottesi e soprattutto senza che per il suo tramite si addivenga alla rimessione in termini per la demolizione, onde scongiurare l’ablazione del bene, o addirittura per la legittimazione postuma della permanenza sul suolo delle opere abusive. La natura ricognitiva dell’accertamento di inottemperanza fa sì che la prevista «previa notifica all’interessato», che in quanto proprietario è stato comunque destinatario dell’ingiunzione a demolire («Il dirigente […] ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso», congiuntamente, art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001), assuma una portata procedimentale di garanzia nei soli casi, più di scuola che reali, in cui lo stesso deduca e comprovi « di essere stato impossibilitato ad effettuare la demolizione, in ragione di una malattia completamente invalidante, che non gli consente di compiere gli atti giuridici necessari all’uopo, né direttamente, né per interposta persona» (v. ancora Cons. Stato, A.p., n. 16 del 2023, paragrafo 30.2).

15. Né le scansioni procedimentali e segnatamente gli effetti preclusivi della domanda di sanatoria prodotti dallo spirare dei 90 giorni assegnati per la demolizione, sono state alterati dall’avvenuta introduzione di ulteriori sanzioni per il caso di inottemperanza all’ingiunzione demolitoria, cui evidentemente il legislatore del 2001 non poteva fare in alcun modo riferimento. Ci si riferisce nello specifico alle sanzioni pecuniarie di cui ai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, inseriti nell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 novembre 2014, n. 164. La prima di tali norme (comma 4-bis) dispone infatti che: «L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria», sicché ne è chiara la riconducibilità, quale sanzione di natura afflittiva aggiuntiva, alla medesima condotta di inottemperanza all’ordinanza di demolizione da cui scaturisce la sanzione ablatoria. Essa peraltro deve essere disposta senza indugio (col medesimo atto di accertamento dell’inottemperanza o con un atto integrativo autoritativo successivo), tanto che la sua mancata o tardiva emanazione «costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente».

[…]

21. In linea generale, la legittimazione postuma di un intervento edilizio consegue a un procedimento a iniziativa di parte in cui l’onere di dimostrare la cosiddetta doppia conformità delle opere, che continua a essere necessaria nei casi di illeciti più gravi (interventi, anche di ristrutturazione edilizia, realizzati in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire, ovvero in assenza o totale difformità dalla s.c.i.a. alternativa a permesso di costruire di cui all’art. 23, comma 01) è interamente a carico del richiedente (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2022, n. 3437; id., 9 marzo 2016, n. 936).

21.1. L’art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, stabilisce poi che ove il dirigente o il responsabile competente non si pronunci con adeguata motivazione entro sessanta giorni, «la richiesta si intende rifiutata». Tale qualificazione del silenzio in senso negativo diversifica peraltro il regime della c.d. sanatoria ordinaria da quella dei condoni (nonché, oggi, dalle altre ipotesi di sanatoria “minore” di cui all’art. 36-bis, per il quale vale, come per i condoni, il regime di silenzio assenso).

La ratio della scelta del legislatore nel senso della qualificazione del silenzio come rigetto è da ricondurre a plurimi fattori, analiticamente puntualizzati anche dal giudice delle leggi, chiamato a pronunciarsi proprio sulla legittimità costituzionale dell’art. 36, comma 3, del T.u.ed., per asserito contrasto con gli artt. 3, 24, 07 e 113 della Costituzione (v. Corte cost., 22 marzo 2023, n. 42, che si è espressa nel senso della inammissibilità delle questioni sollevate).

21.2. In primo luogo, la previsione risponde alla necessità di tutela del corretto assetto del territorio dagli abusi edilizi, la cui repressione costituisce attività doverosa per l’amministrazione (artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001). L’autorità comunale ha l’obbligo di ordinare la demolizione delle opere abusive, senza essere evidentemente onerata della previa verifica della loro sanabilità (Cons. Stato, sez. VII, 12 dicembre 2022, n. 10897), che fa capo al privato. Non a caso, accade sovente che la domanda di sanatoria consegua all’emanazione dell’ordinanza di demolizione nella quale l’amministrazione ha già esplicitato i caratteri dell’abuso, nonché l’avviso che in caso di inottemperanza si procederà all’acquisizione del bene e dell’area di sedime, salvo eventuali incrementi.

21.3. In secondo luogo, la certezza e celerità dei tempi di definizione del procedimento di sanatoria assicurata dall’istituto del silenzio-rigetto ben si coordina con la previsione di cui all’art. 45 del d.P.R. n. 380 del 2001, in forza della quale la presentazione della relativa istanza determina la sospensione del procedimento penale sino alla sua definizione, e ciò per l’evidente ragione che ove esitata positivamente essa opera come causa estintiva dei reati contravvenzionali di natura edilizia. È evidente infatti che una sospensione sine die della persecuzione del fatto reato sarebbe incompatibile con i più basilari principi in materia di responsabilità penale, che impone un contenimento temporale del ricordato effetto sospensivo, perfettamente soddisfatto dal regime del silenzio rigetto.

21.4. Infine, l’attribuzione di un significato al silenzio risponde anche alle esigenze di sollecita tutela del privato: colui che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il necessario titolo edilizio e si è, così, sottratto al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica, ha dunque l’onere di proporre l’istanza di sanatoria, ma anche la possibilità di impugnare il suo eventuale diniego, anche tacito.

22. Altra questione, evidentemente connessa alla considerazione da ultimo prospettata e comune a tutti i casi in cui il legislatore ha dato un significato negativo al silenzio, è l’analisi sul piano processuale del possibile contenuto del gravame, comunque volto all’impugnazione di un provvedimento tacito, non a dolersi di una condotta inadempiente della p.a. Il silenzio diniego, infatti, determina un assetto di interessi identico a quello che scaturirebbe da un provvedimento espresso negativo, come tale passibile, in ragione di tale suo intrinseco contenuto reiettivo, di qualificazione in termini di legittimità/illegittimità. Attesa tuttavia l’impossibilità logica di far valere difetti di motivazione o lacune nel procedimento, essendo tali vizi intrinsecamente estranei alla fattispecie del silenzio significativo, il privato dovrà –recte potrà- dolersi del solo contenuto sostanziale del rigetto, che in relazione alla richiesta di sanatoria ordinaria si identifica nella tacita valutazione di insussistenza dei presupposti del suo rilascio, ovvero della mancanza della doppia conformità, dimostrando, a contrario, i presupposti dell’accoglimento. «In sostanza, con il delineato sistema di tutela è traslato in fase processuale l’onere incombente sul privato in fase procedimentale» (v. ancora Corte cost., sentenza n. 42 del 2023, cit. supra, paragrafo 3.1.3; nonché Cons. Stato, sez. VI, 19 novembre 2018, n. 6506, ivi citata), vale a dire, appunto, quello di provare che l’opera risponde ai requisiti in presenza dei quali la giurisprudenza maggioritaria ritiene doveroso il previsto avallo postumo. Secondo la giurisprudenza amministrativa largamente prevalente, infatti, cui il collegio ritiene di aderire, il provvedimento di sanatoria ha natura vincolata, in quanto con esso l’amministrazione comunale non compie apprezzamenti discrezionali, ma si limita a riscontrare la doppia conformità dell’opera alle prescrizioni urbanistico-edilizie (ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993).

22.1. Quand’anche, peraltro, si volesse accedere alla diversa tesi secondo la quale il potere sanante ha natura «solo tendenzialmente vincolata» o natura tecnico-discrezionale, in ragione delle valutazioni richieste nell’accertamento dei presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge e dagli atti di pianificazione urbanistica (Cons. Stato, sez. IV, 4 novembre 2022, n. 9664), ciò finirebbe per incidere soltanto sulla estensione dell’effetto conformativo rispetto alla riedizione del potere cui l’amministrazione sarà chiamata in maniera espressa in caso di esito favorevole del ricorso: essa, cioè, sarà o totalmente vincolata dal compiuto riscontro giudiziale della doppia conformità o fortemente condizionata dalle indicazioni giudiziali sui necessari riscontri istruttori o, infine, continuerà a vantare margini di valutazione tecnico-discrezionali.

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